La discrimination syndicale : quand l’engagement dérange

La Discrimination SyndicaleLe régime de la discrimination fait l’objet des premiers articles du Code du travail. Il a été abordé dans l’InformAction n° 295. Nous nous attacherons ici spécifiquement à la discrimination syndicale.


La place du dialogue social a été renforcée ces dernières années et particulièrement avec les ordonnances qui donnent une place fondamentale à la négociation d’entreprise. Mais cette place s’est renforcée dans le droit et pas forcément dans les mentalités. Comme le relève le Conseil Economique, Social et Environnemental (CESE) dans son avis du 13/07/2017, son développement : « se heurte encore trop souvent à des pratiques discriminatoires inscrites dans des représentations négatives répandues parmi les acteur.rice.s socioprofessionnel.le.s et dans l’ensemble de la société. »

Nous sommes au quotidien encore confrontés à des comportements d’un autre âge qui freinent l’engagement syndical. Paradoxalement, la discrimination grossière est facile à déjouer (on pense à l’entretien pour un licenciement juste après désignation) tandis que des situations plus pernicieuses -  ralentissement de carrière, vexation -  sont très difficiles à mettre en lumière et peuvent détruire des trajectoires professionnelles.

Nous manquons de chiffres pour mettre en lumière la discrimination syndicale. Ce constat a conduit le CESE dans le cadre de l’avis précité à faire un partenariat avec le Défenseur des droits pour faire périodiquement un état des lieux sur les discriminations syndicales. Cette proposition a été reprise dans la loi travail, un premier rapport est attendu pour fin 2018.

Quelques pistes dans l’avis du CESE :
  • Pour traiter les risques de discrimination dans les entreprises et les branches professionnelles : inviter les entreprises à intégrer, dans le bilan social ou la BDES, des indicateurs complémentaires permettant d’apprécier, par tranche d’âges, les rémunérations des salarié.e.s et des mandaté.e.s afin de détecter des écarts sur les évolutions de carrière et de rémunération et d’en rechercher l’origine.

Remarque : dans nos champs fédéraux, certains accords prévoient déjà des mentions relatives au parcours syndical dans la BDES permettant d’effectuer des comparaisons de salaire ou de progression de carrières. Ces données sont fondamentales à la fois de manière prophylactique et en cas de contentieux.

  • Inviter les partenaires sociaux des branches à mettre en place, par une clause spécifique de la convention collective, une procédure de médiation en prévention des contentieux judiciaires.

FAQ : Jours fériés

2017 est un bon cru pour les jours fériés : 4 jours fériés en mai, et sur l’année potentiellement 6 week-ends de 3 jours plus des possibilités de ponts ! De nombreuses bonnes raisons donc pour répondre aux questions que vous pouvez vous poser…

Tout d’abord, les règles légales sont différentes selon qu’il s’agit d’un jour férié ordinaire ou d’un jour férié chômé. Dans la loi, seul le 1er mai est un jour férié chômé et les jours fériés ordinaires sont au nombre de 11[1]. Ces derniers ne sont pas obligatoirement chômés (non travaillés), ce sont les dispositions des accord d’entreprise ou à défaut des conventions de branche qui le prévoient souvent.

 

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Est-ce que mon entreprise peut me faire travailler un jour férié ordinaire ?

Oui, le repos n’est pas obligatoire dans la loi. Néanmoins, il est souvent prévu au moins pour une partie des jours fériés dans les conventions collectives ou les usages (le jour férié est alors un jour férié chômé). Petite précision, il existe une exception pour les travailleurs de moins de 18 ans pour lesquels le repos est obligatoire, sauf pour certains secteurs[2].

Si je travaille un jour férié ordinaire, ai-je droit à une majoration de salaire ?

Si le jour férié ordinaire est travaillé, il n’y a pas de majoration prévue par la loi, mais là encore de nombreuses conventions collectives prévoient une rémunération majorée ou une compensation sous forme de jour de congés.

Et si mon entreprise ne me fait pas travailler sur ce jour férié ordinaire ?

Si le jour férié est chômé dans l’entreprise, c’est-à-dire non travaillé en raison d’un usage ou d’un accord collectif, alors l’entreprise paiera le salaire (sauf dans le cas où le jour férié tombe sur un jour de repos hebdomadaire), à condition que le salarié ait 3 mois d’ancienneté.

En outre, les dispositions légales interdisent de récupérer les heures de travail perdues lorsque le jour férié est non travaillé[3].

Est-ce que mon entreprise peut me faire travailler le 1er mai, jour férié chômé ?

Le principe est que le repos est obligatoire. Néanmoins, ce n’est pas le cas pour les établissements et services qui en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail[4]. La loi n’a pas défini les secteurs concernés, mais en font partis les établissements hospitaliers, les hôtels, les transports, les services de gardiennage et de surveillance, etc.

Comment est rémunéré le 1er mai ?

Si le 1er mai est chômé : le salaire est maintenu (sauf si le 1er mai tombe sur un jour de repos hebdomadaire) pour les salariés ayant au moins 3 mois d’ancienneté.  

Si le 1er mai est travaillé : le salarié a droit à une indemnité égale au montant de ce salaire. La Cour de cassation ayant précisé que cette indemnité ne peut être remplacée par un repos équivalent[5].

Si le jour férié tombe sur un jour habituellement non travaillé ?

Le salarié ne peut prétendre à aucun jour de congé supplémentaire, à moins que des dispositions conventionnelles le prévoient.

Qu’en est-il des journées de « ponts » ?

Une journée de pont est une journée qui précède ou suit un jour férié. Aucune disposition légale ne régit spécifiquement ces journées, qui peuvent donc être prévues dans l’entreprise. L’employeur peut donc décider d’offrir le pont, mais il n’y a aucune obligation et il peut aussi l’imposer aux salariés à condition de consulter au préalable le comité d’entreprise (ou à défaut les délégués du personnel), d’afficher la modification et de transmettre la copie à l’inspection du travail.

Et lorsque le jour férié tombe pendant vos congés payés ?

Si le jour férié est travaillé dans l’entreprise, il sera décompté de vos congés. A l’inverse, s’il s’agit d’un jour férié chômé dans l’entreprise, il ne sera pas décompté de vos congés.

Quelles modifications de la loi travail sur les jours fériés ?

Dorénavant, c’est d’abord à l’accord d’entreprise de fixer les jours fériés chômés, et c’est seulement en l’absence d’accord à ce niveau que l’accord de branche s’appliquera. En cas d’accord d’entreprise, celui-ci sera soumis aux nouvelles conditions de signature des accords c’est à dire par les organisations syndicales représentatives représentant 50% (ou 30% validé par la consultation des salariés).

Une avancée CFDT : le paiement des jours fériés chômés tel que mentionné ci-dessus est maintenant applicables aux salariés saisonniers si, du fait de divers contrats successifs ou non, ils cumulent une ancienneté totale d’au moins 3 mois[6]

Paru dans Inform'Action n°296 décembre - janvier – février 2016/2017

 

[1] Les 11 jours fériés – L.3133-1 : 1er janvier, lundi de Pâques, 1er mai, 8 mai, Ascension, lundi de Pentecôte, 14 juillet, Assomption, Toussaint (2, 11 novembre, Noël (25 décembre). Des dispositions particulières existent : pour l’Alsace Moselle : tous les jours fériés sont chômés et deux jours de plus sont prévus : le 26 décembre et pour les communes ayant un temple ou protestant ou une église mixte, le Vendredi saint (art. L3134-13). Dans les départements d’Outre – mer, il y a également les jours correspondant aux journées de commémoration de l’abolition de l’esclavage (L.3422-2).

[2] Les secteurs concernés sont mentionnés à l’article R.3164-2 parmi lesquels notamment : l’hôtellerie ; la restauration ; les traiteurs et organisateurs de réception ; les cafés, tabacs et débits de boisson ; la boulangerie ; la pâtisserie ; les magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineteries ; les spectacles etc.

[3] L.3133-2 du code du travail

[4] L.3133-6 du code du travail

[5] Cass. Soc. 30 novembre 2004 n°02-45.785

[6] L.3133-3 tel qu’issu de la loi du 8 août 2016 

Discrimination au travail

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La connaissance du droit est un préalable mais n’est bien évidemment pas suffisante pour faire évoluer les mentalités et mettre fin aux pratiques discriminatoires. Le droit est loin d’être muet sur la discrimination. Néanmoins l’arsenal législatif est très peu mobilisé. Celui-ci vient de s’enrichir de la possibilité d’engager une action de groupe.

Définition :

Une discrimination est une inégalité de traitement fondée sur un critère interdit par la loi. Le monde du travail est un domaine particulièrement concerné par la législation sur la discrimination notamment au moment de l’embauche mais aussi pendant l’exécution du contrat : rémunération, formation, classification, promotion… ou encore la rupture du contrat.

Il y a aujourd’hui 21 critères interdits (âge, sexe, origine, orientation sexuelle…)[1] depuis l’ajout du lieu de résidence[2], en 2014 et de « la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique »[3]  en 2016.

La discrimination peut être :

-          directe :  une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans une situation comparable en raison de critères non objectifs ;

-           indirecte :  lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes. Ex : une mesure défavorisant les temps partiels peut constituer indirectement une discrimination fondée sur le sexe.

Il peut toutefois y avoir des exceptions au principe de non-discrimination.  Le Code du travail précise que des différences de traitement entre les salariés sont admises dès lors qu’elles sont justifiées par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

Dans certains cas le Code du travail autorise une discrimination « positive », c’est-à-dire la possibilité de prendre des mesures particulières visant à favoriser l’égalité de traitement notamment pour les personnes handicapées, celles résidant dans certaines zones géographiques, et celles vulnérables en raison de leur situation économique. L’employeur a une obligation d’informer par tout moyen (pas forcément par affichage) du texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal (définition et sanctions des discriminations prohibées).

Que faire en cas de discrimination ?

 

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  • Qui prévenir ?


-      Les délégués du personnel : les délégués du personnel disposent d’un droit d’alerte. En cas d’atteintes aux droits des personnes et aux libertés individuelles résultant de mesures discriminatoires, ils peuvent saisir l’employeur qui doit procéder sans délai à une enquête et mettre fin à cette situation.


-       Les organisations syndicales : les organisations syndicales représentatives au plan national ou dans l’entreprise peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise.

  • Le syndicat doit notifier par écrit à l’intéressé son intention d’exercer l’action en justice. Il peut agir sans le mandat de l’intéressé, sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas dans un délai de 15 jours à compter de la date de la notification.
  • L’intéressé est libre d’intervenir à l’instance engagée par le syndicat.


-       L’inspecteur du travail : les agents de contrôle de l’inspection du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence d’une discrimination. Ils sont habilités à constater les infractions commises.

-       Les associations de lutte contre les discriminations : les associations de lutte contre les discriminations régulièrement constituées depuis au moins 5 ans peuvent exercer en justice toute action relative à des agissements discriminatoires, en faveur d’un salarié de l’entreprise ou d’un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise.

-                 Le « Défenseur des droits » peut aussi être gratuitement saisi par écrit.

  • Quels sont les recours possibles ?

-  Le recours pénal : dépôt de plainte auprès du Procureur de la République, commissariat de police, ou gendarmerie afin que les agissements soient pénalement sanctionnés par le tribunal correctionnel ;

-   Le recours civil : saisine du Conseil de prud'hommes (ou Tribunal administratif si l’auteur de l’infraction est un agent public) pour demander l’annulation de la mesure discriminante et réparation du préjudice subi. Dorénavant, une action de groupe pourra être engagée sous conditions (voir encadré).

Charge de la preuve : le salarié doit apporter les éléments de fait prouvant la discrimination et le défendeur doit prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge ordonne toutes mesures d’instructions utiles avant de rendre sa décision.
L’action en justice se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination.

Les sanctions

Des sanctions disciplinaires, si l’auteur des agissements est salarié de l’entreprise,
Des sanctions civiles : nullité de la mesure ou de l’acte discriminatoire et, le cas échéant, versement de dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi.
Des sanctions pénales : jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 45000€ d’amende (y compris envers les personnes morales) ;

Ø  La loi du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle femmes-hommes a instauré une interdiction d’accès aux marchés publics et aux partenariats publics-privés pour les entreprises de plus de 50 salariés sanctionnées pour discrimination ou qui refusent de mettre en œuvre leurs obligations en matière d’égalité professionnelle.

 

Nouveauté : l’action de groupe en matière de discrimination au travail

Le projet de loi « Justice du XXIème siècle » instaure une action de groupe qui concerne notamment les discriminations relevant du Code du travail.

Cette action est ouverte aux syndicats représentatifs mais aussi aux associations régulièrement déclarées depuis 5 ans intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap.

Cette action permet de faire reconnaitre l’existence d’une discrimination collective et tend à obtenir la cessation du manquement et le cas échéant la réparation des préjudices subis. Avant d’engager l’action judiciaire, le syndicat ou l’association demande par tout moyen à l’employeur de faire cesser la situation de discrimination. Dans le mois qui suit la demande, l’employeur doit informer le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel qui peuvent demander l’ouverture de discussions pour faire cesser le trouble. C’est seulement à l’expiration d’un délai de 6 mois à compter de la demande, ou suite au rejet de la demande par l’employeur, que l’action de groupe peut être engagée.

Il est important de préciser que seuls les préjudices nés après la réception par l’employeur de la mise en demeure peuvent être réparés par l’action de groupe. Concrètement le juge va d’abord délimiter le groupe de personnes discriminées en fixant des critères de rattachement et en définissant les préjudices susceptibles d’être réparés. Ensuite chaque personne concernée peut décider de rejoindre le groupe dans un délai fixé par le juge en demandant réparation soit directement à l’employeur soit à l’organisation syndicale ou l’association qui reçoit alors mandat pour obtenir l’indemnisation. S’il n’y pas d’accord entre l’employeur et le salarié pour la réparation du préjudice, ce dernier peut saisir le TGI afin d’être indemnisé.  

La CFDT s’estime satisfaite sur la reprise de certains points importants qu’elle a porté notamment pour favoriser le dialogue social et éviter le tout contentieux. Le terrain collectif pour obtenir la cessation des discriminations pourra peut-être supprimer les freins qui existent pour des actions individuelles isolées.

 

 LES POUVOIRS PUBLICS MOBILISÉS

 

 

  • Le 19 septembre 2016 le défenseur des droits a présenté les résultats d’un appel à témoignage sur les discriminations subies par les personnes d’origine étrangère dans l’accès à l’emploi, et il apparait que moins d’un répondant sur dix a engagé des démarches pour faire valoir ses droits.
  • Le Ministère du travail a fait le choix cette année d’une campagne de testing visant les discriminations à l’embauche liée au patronyme. Les résultats de ce testing qui a concerné 40 entreprises de plus de 1000 salariés ne sont pas rendus publics pour l’instant, le ministère qui a reçu toutes les entreprises prévoit de donner le nom des entreprises qui ne se sont pas améliorées dans un second temps.
  • Un second rapport de Jean Cristophe Scriberras sur la lutte contre les discriminations a été remis à la Ministre du travail le 16 novembre 2016. Celui-ci dresse un bilan d’étape des mesures en matière de lutte contre les discriminations et formule treize nouvelles préconisations dont, par exemple, une mise en place d’auto testing au niveau des branches et des entreprises, ou encore des actions d’information et de formation pour les responsables de petites entreprises.

Selon France Stratégie, le coût des seules inégalités d’accès à l’emploi et aux postes qualifiés s’élèverait à 150 milliards d’euros.

Paru dans Inform'Action n°295 septembre – octobre – novembre 2016

 

[1] Les 21 motifs : l’âge, le sexe, l’origine, la situation de famille, l’orientation sexuelle, les mœurs, les caractéristiques génétiques, l’appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race ou une religion, l’apparence physique, le handicap, l’état de santé, l’état de grossesse, le patronyme, les opinions politiques, les activités syndicales, l’identité sexuelle, le lieu de résidence, la perte d'autonomie, sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur.

[2] Loi n°2014-173 du 21 février 2014 de programmation pour la ville et la cohésion urbaine

[3] Loi n° 2016-832 du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale

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